Concepto jurídico-antropológico sobre el proyecto de ley 134 (Senado) que regula el derecho fundamental a la Consulta Previa.

 

 

 

 

Por Marcela Amador Ospina y Juan Houghton                                               9/10/2018

 

Atendiendo la solicitud realizada por el Senador Feliciano Valencia y el Representante

Abel David Jaramillo La Corporación Ensayos para la promocion de la cultura Pólitica, realiza el siguente concepto jurídico-antropológico sobre el proyecto de Ley 134 (Senado) Presentado por el partico Cambio Radical que regula el derecho fundamental a la Consulta Previa.

 

 10 RAZONES PARA QUE EL PROYECTO SEA RETIRADO DEL TRAMITE EN EL CONGRESO DE LA REPUBLICA:

 

 

1. El referido Proyecto de Ley fue presentado por la bancada del partido Cambio Radical sin que se hubiese consultado previamente con los pueblos indígenas, afros, raizal y rom. El Convenio 169 de 1991 de la OIT obliga al gobierno nacional y por su medio al Estado colombiano a  “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (Artículo 6, numeral 1).

 

La ausencia de un procedimiento (legal o administrativo) para realizar esta consulta cuando las medidas no sean iniciativa del gobierno sino de partidos que tienen asiento en el Congreso no exime al Estado colombiano de cumplir este precepto. Siendo el Congreso parte del Estado y por tanto responsable de hacer cumplir los convenios internacionales de derechos humanos, no puede procederse al trámite sin que haya sido abordado por la instancia de concertación creada para el efecto, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas, prevista en el Decreto 1397 de 1996, surgido de un proceso de concertación con los pueblos indígenas.

 

Resulta contrario a toda lógica jurídica y constitucional que precisamente el derecho a la consulta previa, libre e informada, que tiene estatus constitucional y obligatoriedad internacional, sea regulado mediante un procedimiento inconsulto.

Los impulsores del proyecto de ley, en la exposición de motivos arguyen que el proyecto ha sido producto de consultas y acuerdos con “diferentes gremios de los sectores relacionados con la generación de energía eléctrica; sector minero; empresas que desarrollan actividades relacionadas con la exploración, explotación, transporte y distribución de petróleo; con empresas productoras, transportadoras, distribuidoras y comercializadoras de gas natural y compañías encargadas del desarrollo de la infraestructura en nuestro territorio”. Tal procedimiento lo presentan como prueba de que responde al interés general.

 

 

 

Resulta contrario a toda sindéresis que el proyecto de ley se presente como expresión del interés general a pesar de ser impulsado por empresarios con evidentes intereses particulares de explotación de recursos naturales en territorios indígenas, afros, raizal y rom, y en cambio eluda flagrantemente la consulta previa, libre e informada con los beneficiarios de ese derecho y eventuales afectados por las obras y actividades que se realicen en aquellos.

Primera razón para que el trámite del proyecto no prospere.

 

2. El proyecto de ley en todo su articulado (Art. 2.4., 2.7., 4, y Exposición de motivos) establece una falsa dicotomía entre el interés general y los derechos de los pueblos indígenas, afros, raizal y rom, que -para los proponentes- debe resolverse siempre en beneficio del primero. Este enfoque que supone que en toda circunstancia los derechos de los pueblos indígenas, afros, raizal y rom deben subordinarse al interés general, lo que es contrario justamente al sentido y espíritu del Convenio 169 de la OIT y por ende de la Constitución.

 

Como criterio general el enfoque es falso. Los derechos fundamentales no pueden ser entendidos, en ninguna circunstancia, como contrarios al interés general; su reconocimiento de hecho expresa que la protección y garantía de un derecho es de interés general. Otra cosa es que la garantía de un derecho deba responder a la ponderación con otros derechos con los que pueda entrar en tensión.

 

El Convenio 169 claramente explica su propósito de “adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores”(subrayado nuestro), es  decir, eliminar las normas que pretendan la asimilación de las culturas y derechos indígenas en la cultura y los intereses de las sociedades mayoritarias, que algunos pueden entender como “interés general”; para evitar esto, el Convenio establece que “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. 2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados” (Artículo 4).

 

Adicionalmente los constituyentes, que sesionaron paralelamente a la expedición del Convenio, incluyeron como principios del Estado colombiano: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” (Artículo 7). Este criterio fue corroborado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 383-2003, que señaló cómo “[…] la protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales, que aún subsisten en el territorio nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho. Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cuál de ellos posee una legitimación mayor.” (Corte Constitucional, 2003, p.123).

El interés general del  ordenamiento político colombiano incluye explícitamente la diversidad étnica, es un principio del Estado que debe ser acatado y orienta al conjunto del ordenamiento jurídico colombiano. Un proyecto de ley que supone que los derechos de los pueblos indígenas, afros, raizal y rom son contrarios al interés general de entrada repugna a este ordenamiento.

Segunda razón para que el proyecto no prospere.

 

3.   El proyecto de ley no está dirigido a proteger los derechos de los pueblos indígenas, afros, raizal y rom, como debería ser si tiene “por objeto garantizar el derecho fundamental a la Consulta Previa” (como dice en el articulado del proyecto) sino exclusivamente a garantizar que las medidas legislativas y administrativas, o los proyectos, obras y actividades de explotación y de infraestructura se realicen. El articulado prevé taxativamente que la consulta tiene por objeto acordar medidas de manejo “dirigidas a prevenir, mitigar, corregir, y cuando se requiera, compensar las potenciales afectaciones directas que se hayan identificado” (Art. 31), o “mitigar los impactos adversos generados por el POA, o por la expedición de la ley o el acto administrativo” (Art. 38). Vale decir, todo proyecto se podrá ejecutar independiente de su alcance negativo para las culturas, y frente a él solo procede atender sus impactos negativos.

En otras palabras, en ningún caso se prevé que como resultado de la consulta y al identificarse un daño social o cultural desestructurante de la sociedad indígena, afro, raizal o rom se determine la improcedencia de una norma o de una obra. Si el resultado de la consulta siempre será la primacía del desarrollo entendido en términos de “crecimiento económico” o progreso, solo se puede concluir que estamos ante un proyecto asimilacionista, es decir, contrario al Convenio 169 de la OIT y a la Constitución.

 

El asunto crucial que quiso resolver el Convenio 169 es la posibilidad de armonizar la idea o proyecto de desarrollo occidental (que es un modo de vida) con los modos de vida cultural de los pueblos indígenas (y por extensión afros, raizal y rom); armonizar significa que se pretende que ambos proyectos culturales puedan existir; si los modos de vida indígenas deben siempre acomodarse -así sea mitigando, previniendo o reparando los impactos- estamos claramente en el escenario de la asimilación cultural. Es evidente, pues, que el proyecto de ley es contrario al espíritu del Convenio.

 

Discrepamos de la Corte Constitucionalen que el desarrollo no tiene por qué ser considerado un proyecto cultural occidental, eurocéntrico o capitalista, sino que se puede pensar en conceptos como el “desarrollo propio” o el etnodesarrollo (tal como lo analiza en la Sentencia T-129 de 2011); por lo mismo, tampoco compartimos su idea de que el desarrollo podría entendersecomo un valor común a los diferentes modos de vida que pudieran estar en conflicto. La idea de que es posible un etnodesarrollo o desarrollo propio o indígena sustrae la discusión de las tensiones entre modelos de vida tradicional y modelo occidental, y permite presentar la situación en términos de los “costos inevitables del desarrollo”. Es por ello que todas las medidas pensadas por el Estado se centran en atender los impactos (inevitables) y no en una verdadera negociación de sujetos equivalentes; en otras palabras, se trata de una negociación cultural simulada.

Aun así --y es lo que importa para este concepto-- la Corte ha reconocido que existe una tensión entre “distintas visiones de desarrollo” en la que “no se puede anteponer en abstracto el ‘interés general’ y la visión mayoritaria que se tenga del ‘desarrollo’ o el ‘progreso” que traen las obras de infraestructura cuando dichas intervenciones se desarrollan en territorios indígenas o étnicos”. Dos implicaciones tiene este planteamiento: uno, que resulta posible priorizar una visión de desarrollo propio sobre la visión que impulsan las empresas o el Estado, de forma que los pueblos indígenas, afros, raizal y rom no necesariamente deben aceptar adecuarse a una obra o proyecto mediante medidas compensatorias o de mitigación, sino que puede llegarse a la conclusión de la improcedencia del proyecto o iniciativa sometida a consulta; y dos, la que consulta previa permitiría “conciliar distintas visiones que se puedan tener frente al desarrollo y llegar a un punto intermedio de diálogo intercultural en el que los pueblos ejerzan su derecho a la autonomía con sus planes propios de vida frente a los modelos económicos basados en la economía de mercado o similares” (ibíd).

 

Refuerza nuestro argumento el que la Constitución de 1991, en su artículo 330, establece que “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades” (subrayados nuestros). La expresión no admite duda: si hay desmedro, no podrá haber explotación de recursos naturales; y la participación de las comunidades o la sola realización de la consulta previa en modo alguno pueden sustituir ese imperativo constitucional. La Corte Constitucional ha argumentado que la consulta previa prevista en el Convenio 169 de la OIT es el mecanismo para valorar si una obra o explotación causa desmedro: “el ordenamiento jurídico colombiano [...] ha establecido de forma clara la obligación de consultar a las comunidades étnicas, cuando se vaya a celebrar un proyecto de exploración y explotación de sus recursos naturales, garantizando de esta forma sus derechos a la integridad cultural, a la igualdad y a la propiedad” (Sentencia T-849 de 2014).

 

Un proyecto que niega la autonomía o causa desmedro a la integridad cultural no tiene por qué ser aceptado, pues su realización crearía un estado de cosas inconstitucional. En tanto el proyecto de ley repulsa a este sentido determinante de la consulta previa, tenemos una tercera razón para que no prospere en el Congreso de la República.

 

4. El proyecto de ley exige de los pueblos indígenas, afros, raizal y rom su inmovilismo cultural como requisito para ser incorporado como sujeto del derecho a la consulta previa. Plantea el Art. 6 del proyecto que “Se entienden por pueblos indígenas, tribales, afrocolombianos, roms, palenqueros  y raizales, aquellos que […] cumplan los siguientes criterios fundamentales, sin que estos deban ser concurrentes: (ii) Los estilos tradicionales de vida. (v) Normas tradicionales propias”; e insiste en que realicen “actividades sociales, culturales, religiosas, o económicas tradicionales” (Art. 18).

Este planteamiento viola el derecho a la cultura propia y momifica las dinámicas culturales de los pueblos, pero sobre todo excluye a los que por diferentes razones (mucha de ellas endilgables al colonialismo y el etnocidio) han sufrido transformaciones severas -cuando no destrucción- de sus instituciones, territorialidad o costumbres que podrían calificarse como tradicionales.

La idea de que lo “tradicional” es constitutivo de lo étnico repulsa a los hallazgos de la antropología, al avance en los derechos de los pueblos y comunidades, y a la defensa de sus culturas diferentes a la mayoritaria. La folclorización o inmovilización de las culturas puede entenderse como uno de los mayores daños culturales posibles, porque desprovee a éstas del dinamismo que las mantiene vivas y permite su permanencia. Este enfoque en realidad sanciona el cambio cultural autónomo, debilita o coarta las posibilidades para que las culturas puedan transformarse ante desafíos sociales, políticos o económicos, impide el ejercicio de la libre determinación de pueblos y comunidades, reproduce una relación de opresión cultural.

No es imposible reconocer o identificar a los pueblos indígenas, afros, raizal o rom sin usar marcadores identitarios tradicionalistas; si el grupo o comunidad o pueblo interesado autónomamente define que son esas tradiciones las que lo definen identitariamente, al tiempo que se respeta su opción por identificarse culturalmente en torno de innovaciones o adquisiciones culturales, no se requiere una protección paternalista de las tradiciones por parte del Estado, que se erige en tales casos como tutor interesado de las culturas que debe proteger.

 

5. El proyecto de ley acoge de forma distorsionada lo previsto en el Convenio y el argumento de la Corte Constitucional respecto al carácter vinculante de las decisiones y planteamientos de los pueblos indígenas, afros, raizal y rom expresados en los procesos de consulta previa. Ciertamente la Corte Constitucional explicitó que la consulta previa no otorga un derecho de veto a los pueblos interesados sobre las normas o acciones sometidas a consulta, pero lo hizo en los siguientes términos: “la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT” (Sentencia T-661 de 2015).

Obviamente un implica que ninguna de las partes tiene el derecho de vetar sin más las propuestas o visiones o determinaciones de la otra; ni la ley ni el gobierno pueden en consecuencia determinar a priori que la norma o acción sometida a consulta debe desembocar en la aceptación de las mismas, así sea con salvaguardas, pues en tal caso una de las partes habrá definido de antemano el resultado, violentando el principio de igualdad. Esto es así porque el Convenio 169 reconoce que las sociedades mayoritarias -y por ende el Estado- expresan un proyecto cultural y no son por tanto árbitros desprovistos de intereses (culturales, económicos, sociales) en el diferendo que se pueda presentar. Si bien el Convenio prevé que en caso de desacuerdo el gobierno en última instancia debe tomar una decisión, es clarísimo que esta decisión debe hacerse sin arbitrariedad, sobre todo porque el gobierno -como actor del desarrollo, en representación del Estado y al mismo tiempo como actor interesado- es en muchos de los casos promotor directo de las obras de infraestructura o explotación (tales los casos de Urrá I de propiedad del Ministerio de Minas e Isagen, o proyectos petrolíferos por parte de Ecopetrol, etc.). Precisamente por ello hay varias sentencias de la Corte que consideran la inviabilidad de proyectos de desarrollo como resultado de las valoraciones de las comunidades sobre su impacto (tal, el caso de Mandé Norte); en estas circunstancias la Corte ha determinado que se requiere del consentimiento libre, previo e informado.

 

Es cierto que el proyecto de ley prevé algunos casos en que se requiere el consentimiento (cuando la intervención implique el traslado o desplazamiento de las comunidades, cuando esté relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos y cuando represente un en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma). (Art. 3.9.). Pero toda la formulación de los demás artículos referidos a la protocolización de la consulta elude de forma sistemática que una de los posibles resultados es que la consulta concluya en que la obra tiene alto impacto social, cultural y ambiental; el artículo 25 referido al tema señala que ésta contendrá “los consensos, concertaciones y conciliaciones respecto de la medida”.

 

Tal como está formulado en el proyecto de ley la consulta tiene que desembocar siempre en aceptación de la obra o norma en discusión. Superar este callejón sin salida (o, mejor, con una única salida) es lo que explica la inclusión del concepto de ‘consentimiento libre, previo e informado’ en los artículos 11 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007. Esto supone no sólo la construcción de un diálogo que habilite la toma de decisiones, sino el logro de una autorización por parte de las comunidades indígenas y tribales que puedan ser afectadas por una determinada medida, para que ella pueda adoptarse y ejecutarse; ésta última supone una suerte de derecho de definición, modificación e incluso de objeción a favor de las comunidades.

 

Un asunto tan determinante no puede ser eludido en una ley estatutaria como la que se promueve; antes bien, debe explicitarse que si el resultado de la consulta indica un “alto impacto” la obra o medida no puede llevarse a cabo; en este caso es claro que no se trata del veto a (derecho de impedir) una obra sino de constatar que la intervención puede significar la desestructuración cultural, social o física de un pueblo. Es la consulta previa la que permite identificar o constatar dicha posibilidad; por ello resulta contrario al espíritu del Convenio 169 y de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas enlistar a priori y arbitrariamente las medidas que requieren consulta previa (art. 50 del proyecto de ley). La condición de “proyectos de gran escala” no es el único factor determinante para determinar que habrá altos impactos o daños culturales irreparables, y que en consecuencia se requiere del consentimiento previo; hay abundante literatura en el sentido de que los impactos dependen en buena medida de la propia configuración identitaria de los sujetos interesados y no solo del carácter de la acción.

Siendo que el proyecto de ley violenta este propósito de la consulta previa, estamos ante una razón adicional para que no prospere en el Congreso.

 

6. La definición de territorio, fundamental para el desarrollo de la consulta previa es claramente contrario al Convenio 169, a la Declaración y a las sentencias de la CIDH y Corte Constitucional sobre la materia. El proyecto de ley formula una versión regresiva: “Territorio: Hace referencia a las áreas tituladas, habitadas y explotadas por un pueblo indígena, tribal, afrocolombiano, rom, palenquero o raizal” (Art. 3.7.).

El Convenio establece que: “2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan ” (Convenio 169, art. 13) (Resaltado fuera del texto). Este concepto de territorio como conjunto de todas las tierras que son ocupadas independientemente de las modalidades de usos, es reforzado en el artículo 14 cuando afirma que éstos abarcan la totalidad de las tierras tradicionalmente ocupadas y también de aquellas que “no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia” (Convenio 169,art. 14).

La Declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas (que se extienden a afros, raizal y rom), en relación con el contenido del concepto de territorio, añade algunos importantes elementos a lo ya establecido en el Convenio 169. En particular, después de afirmar el derecho de los pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido (DDPI, art. 26.1) precisa que: “2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, ” (DDPI, art. 26 2) (Resaltado fuera del texto).

Esta norma es particularmente relevante porque al concepto de territorio como “tierras ancestralmente ocupadas” añade todas aquellas que en el curso de la historia han sido adquiridas, independientemente del título que está a la base de este hecho. En este sentido, se tutelan no sólo las tierras de ocupación tradicional, sino también aquellas de reciente adquisición y hacia las cuales se ha creado un vínculo cultural que las equipara a los territorios ancestrales.

La Corte IDH (2007) se pronunció al respecto: “en esencia, conforme al artículo 21 de la Convención [Americana], los Estados deben respetar la especial relación que los miembros de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio a modo de garantizar su supervivencia social, cultural y económica. Dicha protección de la propiedad (…) le asigna a los Estados la obligación positiva de adoptar medidas especiales para garantizar a los integrantes de los pueblos indígenas y tribales el ” (Saramaka vs. Surinam, §91).

En la sentencia sobre el caso del pueblo Sawhoyamaxa vs Paraguay, la Corte IDH (2006) amplía ulteriormente el contenido de estas consideraciones y reconoce el derecho a la restitución de los territorios que se han perdido, afirmando que: “1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o de obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras” (Sawhoyamaxa vs Paraguay, 2006, §128).

Con base en lo que hemos analizado hasta el momento, se puede ver cómo la Corte IDH, en el tema de identificación de lo que hay que considerar como territorio, ha ido mucho más allá que el Convenio 169 que, junto con la Convención Americana, constituye el principal marco de referencia de este Tribunal para la definición de los derechos de los pueblos indígenas.

 

La Corte IDH, además, clarifica que la sola posesión ancestral y tradicional es condición suficiente para el reconocimiento del derecho al territorio. Finalmente, cuando la comunidad abandona o pierde de forma involuntaria la tierra que ancestralmente posee, mantiene su derecho de propiedad no obstante haya perdido la posesión.

Cabe señalar que por definición de la Convención Americana (suscrita y ratificada por el Estado colombiano) las determinaciones de la Corte IDH son vinculantes para el ordenamiento interno, y así lo ha recordado la Corte Constitucional.

 

La Corte Constitucional en Sentencia T-009 de 2013 estableció: “la importancia de ampliar el concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que comprenda , de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras.”... “Con base en las precisiones anteriores, es posible concluir que las tierras donde se asientan las poblaciones indígenas y tribales (son) un verdadero espacio del ejercicio de sus tradiciones, ritos, costumbres antiguas y del ejercicio de su autodeterminación diferenciada con las demás poblaciones. Asimismo, asegura la producción de los recursos naturales acorde con sus prácticas tradicionales de producción y autoabastecimiento”. (Subrayados nuestros).

 

Al propósito de este concepto, en la sentencia T-617 (2010), en el que se define el ámbito territorial de una comunidad indígena como el espacio donde esta ejerce su autonomía, la Corte Constitucional clarifica que “la titularidad de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la posesión ancestral por parte de las comunidades y no de un reconocimiento estatal”. Con base en lo anterior, se deprende que la ancestralidad como título de propiedad y las características de inembargables, inalienables e imprescriptibles contenidas en el artículo 329 (CP), son los caracteres distintivos del derecho fundamental al territorio ancestral colectivo. Así pues, la titulación de los territorios es un derecho reconocido a los pueblos indígenas que no tiene valor constitutivo, sino el de otorgar una seguridad jurídica a la propiedad colectiva. El territorio indígena existe independientemente de la presencia de un documento que compruebe su existencia. En otras palabras, son los pueblos indígenas los que tienen que identificar en concreto cuál es este espacio y el Estado debe titularlo y registrarlo.

El proyecto de ley, en tanto desestima estas obligaciones del Estado colombiano respecto a la titularidad del derecho a los territorios independiente de la titulación formal, es contrario al ordenamiento internacional y nacional. Por este motivo el proyecto no debe prosperar.

 

7. El proyecto de ley plantea que los impactos deben ser directos, específicos y particulares para que se justifique la realización de la consulta previa. El artículo 3.3. del proyecto señala: “Solo estarán sujetos a los efectos de esta ley aquellos POA que tengan incidencia particular y afecten directamente a las comunidades étnicas”.

Este enfoque implica el supuesto de la equivalencia entre las condiciones culturales, políticas, sociales, económicas y territoriales de la sociedad mayoritaria y las de los pueblos indígenas, afros, raizal y rom, de forma que la diversidad y desigualdad resultan indiferentesla hora de valorar los impactos.

 

Lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha resaltado que los pueblos indígenas, y por extensión los otros pueblos sujetos de la consulta previa, son sujetos de protección constitucional reforzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, que ordena a todas las autoridades prodigar un trato especial (favorable) a grupos y personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad o en situación de debilidad manifiesta. Lo anterior caracteriza a los pueblos indígenas como sujetos jurídicos de especial protección constitucional debido la existencia de “patrones históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación que el conflicto armado del país ha significado para las comunidades indígenas, principalmente por el interés de las partes en conflicto de apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere particular gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y cultura, propia de las comunidades aborígenes” (T – 253, 2011).

 

De lo anterior se concluye que medidas universales, inespecíficas e indeterminadas de todos modos pueden tener impactos diferenciados sobre determinados sujetos.

Esto ya fue señalado por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009, donde establece que el riesgo de extinción cultural de los pueblos indígenas se corresponde con acciones directas y “distintos factores subyacentes al conflicto y vinculados al mismo” (incluyendo el no reconocimiento de la propiedad de la tierra).

En tanto el proyecto de ley excluye de hecho la condición de desigualdad estructural que marca las condiciones en que los pueblos interesados participan de los procesos de consulta previa -precisamente la razón por la cual se realiza la consulta- este proyecto no debería prosperar.

 

8. El proyecto de ley establece de hecho que la personalidad jurídica y el carácter de sujeto del derecho a la consulta previa solo la tienen los pueblos indígenas, afro, raizal y rom en tanto se encuentren inscritos en el Registro Único de Pueblos. Más aún, sugiere que para ser considerados pueblos indígenas, tribales, afrocolombianos, roms, palenqueros  y raizales deben ser “susceptibles de ser registrados como tales en el RUP” (art. 6). Esto queda explícito en el art. 52 que establece que el RUP es “el único medio para reconocer y certificar los pueblos indígenas, tribales, afrocolombianos, roms, palenqueros o raizales”.

Los pueblos indígenas, afros, raizal y rom sujetos colectivos de derechos. La Corte Constitucional ha afirmado que: “la comunidad indígena [y por extensión afros, raizal y rom] ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser . En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia (…)” (T-380, 1993).

 

Siendo sujetos colectivos de derechos fundamentales según la Constitución, mal puede una norma inferior restringir el acceso y garantía de estos pueblos a tales derechos. Sería equivalente a señalar que la carencia del documento de identidad excluye a una persona natural del goce de los derechos fundamentales. La obligación del Estado de contar con información sobre los sujetos de derechos de los que es garante no puede transformarse en un mecanismo de negación de los mismos.

En una consideración anterior señalamos que la inclusión de rasgos definitorios de lo étnico, sobre todo relacionados con la tradicionalidad, es contrario a los consensos políticos, normativos y antropológicos sobre este aspecto. Otro tanto se puede señalar de lo que el proyecto de ley llama “autodeterminación verificada” (!) (sic), o el imperativo de contar con modos de vida diferentes.

 

Puesto que el proyecto de ley niega la personalidad jurídica y el carácter de sujeto a pueblos no identificados, no inscritos, no tradicionales, ataca directamente el ordenamiento constitucional. Estamos ante una razón adicional para que el proyecto no prospere en el Congreso.

 

9. El proyecto de ley acoge un procedimiento incluido en la Directiva 010 del Ministerio del Interior para resolver los casos en que haya desacuerdo o los pueblos interesados no participen en la consulta. Se trata del llamado “test de proporcionalidad”. En realidad se trata de un mecanismo intimidatorio frente a cualquier intervención política de las comunidades para influir sobre el curso de la consulta, lo que es un derecho obvio en una democracia.

El proyecto de ley plantea que este test es el procedimiento que adopta el gobierno cuando se presenta lo que llaman renuencia, que describen así: “cuando, en cualquiera de las etapas del proceso de consulta previa no asistan a las convocatorias, sin que exista causal verificable que justifique su inasistencia,adopten posturas dilatorias o contenciosas, cuando de manera arbitraria tomen decisiones unilaterales sin previo acuerdo con el interesado en la consulta, o, cuando incurran en vías de hecho, desconozcan injustificadamente lo pactado en ruta metodológica, o hagan exigencias con las cuales se coarte o condicione el avance de la consulta previa, o cuando mediante conductas dolosas quede de manifiesto la tergiversación de los objetivos de la consulta previa en los términos de la presente ley. Esta declaratoria procederá de manera automática, para lo cual será suficiente la ocurrencia o ejecución de las conductas antes descritas” (art. 42).

 

Todas estas circunstancias pueden ser determinadas arbitrariamente porla Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Obviamente la calificación de una acción o comportamiento organizativo o político como “postura dilatoria, contenciosa, unilateral, vía de hecho, incumplimiento de metodología, exigencias condicionantes o tergiversación de los objetivos de la consulta”, por parte de uno de los actores interesados, es conculcar materialmente los derechos a la participación, la diferencia, la objeción, discrepancia, protesta, movilización, etc., de un sujeto colectivo de derechos. De más no está señalar que las posturas dilatorias, rígidas o adversariales del Estado o de las empresas interesadas para defender sus proyectos de infraestructura o sus visiones de desarrollo no tienen ninguna medida sancionatoria parecida. En la práctica la declaración de renuencia equivale a negar el derecho a la consulta previa a cualquier sujeto colectivo que tenga diferencias con el proyecto o norma por consultarse.

 

Un enfoque como éste, que hace parte constitutiva del proyecto de ley, no puede prosperar en un Estado democrático. Ahora bien, el test de proporcionalidad no solo incluye como sujeto interviniente al promotor de la obra en cuestión (empresas extractivas, constructoras, etc.) lo que es contrario al Convenio 169 que determina que son los gobiernos los encargados de la consulta, sino que en realidad es una especie de juicio cultural realizado por todos los actores distintos a los posiblemente afectados; la lógica del test de proporcionalidad es que, en ausencia de los afectados por daños en su vida y cultura, el Estado es un actor no interesado ni arbitrario que puede “saber” qué es bueno para ellos. No se prevé que el test de proporcionalidad concluya que una obra no debe realizarse, pues su objeto es identificar y analizar las afectaciones que pueden sufrir las comunidades, y establecer las medidas de manejo para prevenirlas, corregirlas, mitigarlas o compensarlas. No es difícil prever el sentido de esas medidas si uno de los intervinientes es el promotor de la intervención que se pretende realizar.

 

A lo anterior debe agregarse que los intervinientes en el test de proporcionalidad tendrían la competencia para identificar derechos y “todos los bienes jurídicamente” en tensión y ponderarlos (art. 38), lo que a nuestro entender es una competencia de los jueces de la república y no de funcionarios administrativos y mucho menos de los particulares interesados en una obra determinada. Siendo así, el proyecto de ley resulta contrario a nuestro ordenamiento, y por lo mismo no debiera prosperar su trámite en el Congreso.

 

10. Existen otros contenidos en el proyecto de ley que se agregan a los más prominentes desconocimientos del ordenamiento nacional e internacional antes reseñados. Solo a título de referencia: pretende que los impactos y afectaciones sean corroborados previamente, lo que es contrario a todo al criterio de probabilidad de ocurrencia y elude el principio de precaución necesario en estos casos; considera que la realización de la consulta previa no puede detener una obra en ejecución, valga decir, que se puede seguir violando un derecho fundamental mientras se consulta sobre el alcance del daño; desestima la posibilidad de que hechos sobrevinientes o impactos no previstos obliguen a reconsiderar o ajustar los acuerdos protocolizados.

 

Por otro lado, al buscar la derogación de toda la normatividad existente en materia de consulta previa, elimina la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas y la instancia correspondiente con pueblos afro. El proyecto se presenta con el propósito de conducir todos los diferendos entre el Estado y los pueblos indígenas, afros, raizal y rom al campo de la fuerza. Por este motivo, el proyecto debe ser retirado del trámite en el Congreso de la República.